¿Como tributan las donaciones realizadas a un hijo que reside en el extranjero?

Como indicamos en esta noticia, las donaciones realizadas a un hijo que reside en el extranjero tributan en el impuesto sobre donaciones por obligación real, que somete a tributación todas las donaciones de bienes y derechos, siempre que estos bienes estén situados físicamente en el Estado español. Pero las dudas que plantean este tipo de operaciones van más allá de la determinación de si existe o no obligación de contribuir y obligan a analizar el marco normativo que regula esta tributación, porque la normativa, la doctrina y la jurisprudencia aplicables han sido extremadamente vacilantes hasta llegar al criterio actual, que es el que explicamos en esta entrada.

¿Por qué ha sido tan complicado esclarecer cuál es el régimen jurídico aplicable a estas donaciones?

La dificultad en la determinación del marco normativo aplicable deriva de que el impuesto sobre donaciones es un tributo parcialmente cedido, en el que las comunidades autónomas tienen ciertas facultades normativas. Por tanto, coexisten diversos regímenes jurídicos que regulan una misma situación con un resultado tributario distinto. La controversia sobre el régimen jurídico aplicable fue iniciada por el Tribunal Supremo, quien dictaminó que los contribuyentes no residentes no tenían derecho a la aplicación del régimen jurídico propio de la comunidad autónoma en la que estaban situados los bienes, sino que debían aplicar el denominado régimen común. 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en esta interesante sentencia, salió al paso de este criterio y consideró que esta situación era discriminatoria y restringía el derecho a la libre circulación de capitales establecido en el Tratado de Fundación de la Unión Europea, por lo que el marco normativo que finalmente es aplicable es aquel de la comunidad autónoma en el que los bienes hayan estado situados un mayor número de días en los últimos cinco años.

Pero ¿qué pasa con las donaciones a no residentes en la Unión Europea?

El criterio normativo que hemos explicado se basa en el principio de libre circulación de capitales, que es un derecho reconocido en el Tratado Fundacional de la Unión Europea. Por ello, a priori podría entenderse que no es aplicable en el caso de donaciones realizadas a residentes fiscales extracomunitarios. 

Pero el Tribunal Supremo ha dado en los últimos años un giro sorprendente y, no solo ha reconocido que la regulación inicial infringía la norma comunitaria, sino que además ha concluido que el ámbito de aplicación de la Sentencia del TJUE debe extenderse también a las donaciones realizadas a personas que no sean residentes comunitarios. Esta doctrina se inició en esta sentencia del año 2018, y se ha confirmado en otras posteriores, por lo que ya es jurisprudencia.

Por tanto, el régimen jurídico es idéntico, tanto si la donación se realiza a residentes fiscales comunitarios como extracomunitarios y, en ambos casos, la normativa aplicable será la de la comunidad autónoma en la que hayan estado situados los bienes un mayor número de días en los últimos cinco años.